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【十八禁賣場案】甲經營網拍賣場內容包含無碼寫真集、有碼、無碼光碟，然甲已在網拍賣場入口處設置18禁警示裝置，進入之買家均必須點擊我已滿18歲始可進入網拍賣場，問甲之行為是否會構成刑法第235條散布猥褻物品罪？

按刑法第235條規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」

依司法院大法官為保障言論自由及維護社會善良風俗，作出釋字第617號解釋意旨，將猥褻物品區分為硬蕊、軟蕊而有不同之情形，硬蕊係指含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品；軟蕊係指其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為。如果猥褻物品係屬硬蕊，且不具備藝術性、醫學性或教育性價值，會構成刑法第235條之猥褻物品；若屬於軟蕊卻未採取適當之安全隔絕措施而傳布，仍然會構成刑法第235條之猥褻物品。顯見猥褻物品所含之猥褻性言論仍然受到言論自由之保護。

再者，依最高法院84年度台上字第6294號刑事判決意旨，刑法第235條之罪必須符合公然或者足以流傳於眾而使不特定人或特定多數人得以知覺之要件。

本例題甲販賣之猥褻物品若是屬於硬蕊，網拍賣場係不特定人或特定多數人得共聞共見，符合公然之不成文構成要件，甲會構成刑法第235條之罪；若屬於軟蕊，甲已經在網拍賣場設置18禁警語，進入賣場者均必須點擊我已滿18歲之規定，是否符合採取適當之安全隔絕措施不無疑問。

法院實務曾認為若有設置18禁警語販賣軟蕊猥褻光碟，應認已採取適當之安全隔絕措施，不構成刑法第235條之罪，足見猥褻物品並非一律禁絕，在保障言論自由之原則下，仍然享有一定之發表空間。