壹、前言

    吸菸有害健康,宣導戒菸禁菸的標語不但在我們日常生活中隨處可見,菸商更被要求應將此類告知吸菸危害的文宣印製在菸盒上,而部分的癮君子也想藉由電子菸此種產品來取代香菸,滿足吸菸的欲望,進一步達到戒菸的效果。惟電子菸目前在我國行政管制上仍屬於禁止製造、輸入及販售之商品,主管機關行政院衛生福利部食品藥物管理屬更是三申五令地加強宣導 [1] ,若有未經許可而製造、輸入或販售含尼古丁之電子菸,將涉有藥事法第82條及第83條之刑事責任(若未含有尼古丁者,另依情況而有藥事法第69條、第70條或菸害防制法第14條及第30條之行政處罰),以下僅就我國實務判決上對於電子菸刑事責任為初步之分析:

貳、主觀犯意之判斷(故意或過失)

  一、藥事法第82條:製造或輸入偽藥或禁藥

    ()故意(1)

    因皆係經被告自白犯罪而為簡易判決處刑,判決內並無具體論述認定故意犯罪之判斷(參考判決:台北地院104年簡字第783號、104年審簡字第1263)

    ()過失(3)

    被告原應注意含尼古丁成分之電子菸及補充煙彈係藥事法所規範之藥品,需經行政院衛生福利部查驗登記,核准發給藥品許可證,始得輸入,如未經核准而擅自輸入,即屬於藥事法第22條所稱之禁藥,而依其智識經驗,並無不能注意之,竟疏於注意…(參考判決:桃園地院103年簡字第271號、104年壢簡字第137號、新北地院103年簡字第2817)

    核被告所為,係犯藥事法第82條第3 項、第1 項之過失輸入禁藥罪。爰審酌被告無視法令,因一己之疏失非法輸入禁藥危害國人健康,所為自非可取(參考判決:桃園地院102年桃簡字第1555)

  二、藥事法第83條:明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列

    ()故意(1)

    因皆係經被告自白犯罪而為簡易判決處刑,判決內並無具體論述認定故意犯罪之判斷(參考判決:台北地院104年審簡字第1070)

    ()過失(3)

    被告原應注意藥事法所稱禁藥,係指藥品有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,或有未經核准擅自輸入者,故應注意其所輸入、販賣之產品來源是否合法,及有無含有行政院衛生署依藥事法所列管之藥品成分,又「電子菸、電子菸液」所含尼古丁等成分,係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品,如未經衛生福利部核准而擅自輸入,即屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥,而依其智識及經驗,並無不能注意之情形,竟疏於注意(參考判決:新北地院103年簡字第5226號、桃園地院104年簡字第137)

    審酌被告應注意所販賣之商品具尼古丁成分,係屬藥事法上所指禁藥,竟疏未注意而販賣,所為非當(參考判決:台北地院104年簡字第529)

    被告明知藥事法所稱禁藥,係指藥品有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品,或有未經核准擅自輸入者,故應注意其所輸入、販賣之產品來源是否合法,及有無含有行政院衛生署依藥事法所列管之藥品成分,又「電子菸、電子菸液」所含尼古丁等成分,係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品,未經衛生署核准,不得擅自輸入、販賣,屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥,復無不能注意情事而疏未注意,於民國1023 4月間某日,在大陸地區淘寶網站上,向大陸地區商家購入含有尼古丁成分之電子菸、電子霧化器及電子菸液100盒等物…(參考判決:台中地院102年訴第2237)

參、接續行為

    被告於民1035月間某日起至同年7月初止,接續於露天拍賣網站販售電子菸及菸油,顯係基於單一之營利目的,於密接時、地反覆實施,依上開判決意旨,核屬接續犯而應論以一罪(參考判決:台北地院104年簡字第783)

    被告自1021212日間2357分起至103120日止,係基於同一販賣禁藥犯意,於密切接近之時間,在同一地點(露天拍賣網站),疏於注意而實行販賣未經核准之禁藥,以相同之方式持續進行,未曾間斷,其各次販賣行為之獨立性極為薄弱,且侵害同一法益,屬接續犯,係實質上一罪,應僅成立一過失販賣禁藥罪(參考判決:新北地院103年簡字第5226)

    被告自民國1036月起至同年9月間,陸續販賣禁藥之行為,乃基於單一之犯意,於密接時、地反覆實施,而侵害同一法益,依上開判決意旨,屬接續犯,應論以一罪(參考判決:台北地院104年審簡字第1263)

    其於1025月間至103525日查緝為止之期間為輸入、販賣聲請所指禁藥之行為,應係基於同一目的,其應注意並能注意而疏於注意而輸入、販賣未經核准之禁藥,因而侵害藥品管制秩序及國民健康、安全維護之國家、社會法益,在時間上、空間上具有密切關係,依一般社會健全觀念,難以強行分開,應屬接續犯,應各論以1個過失輸入禁藥罪與過失販賣禁藥罪(參考判決:新北地院103年簡字第5597)

    被告自103 11月初起至同年122日經查獲止,在同一處所販賣相同電子菸及菸油產品,本質上具有繼續性及反覆為同一種類事務之性質,依上開說明,均應論以集合犯之包括一罪(參考判決:台北地院104年簡字第529)

肆、想像競合即一行為觸犯數罪名

    被告上開輸入禁藥之目的係為出售牟利,是其輸入之初即具有販賣意圖,顯見被告係在單一決意下,所為二行為間具有行為局部同一性,且就事件整體過程予以客觀觀察,依一般社會通念,認應論以想像競合而評價為一行為,方符刑罰公平原則。故被告一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名,從一重過失輸入禁藥罪論處(參考判決:台北地院104年簡字第783號、新北地院103年簡字第2817號、台中地院102年訴字第2237)

    被告輸入禁藥之目的係為出售牟利,是其輸入之初即具有販賣意圖,乃以一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥二罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一重之輸入禁藥罪處斷(參考判決:台北地院104年簡字第1263)

    被告係基於同一目的而輸入並販賣禁藥(按依卷內事證無證據可認有多次輸入及販賣之行為,故從有利被告之認定,僅認定為一過失輸入及販賣之行為),係一行為同時觸犯數罪名,應依刑法第55條想像競合犯之例,從一重論以過失輸入禁藥罪(參考判決:桃園地院104年壢簡字第137號、新北地院103年簡字第5597)

伍、刑度

  一、故意輸入電子菸

台北地院104年簡字第783號:有期徒刑4月,緩刑3年,並應支付國庫新台幣8萬元。

台北地院104年審簡字第1263號:有期徒刑3月,緩刑2年,並應支付國庫新台幣6萬元。

 二、過失輸入電子菸(得易科罰金)

桃園地院103年簡上字第271號:有期徒刑3月,緩刑2年,應支付國庫新台幣5萬元。

桃園地院104年壢簡字第137號:拘役50日,緩刑2年。

新北地院103年簡字第2817號:拘役55日。

新北地院103年簡字第5597號:拘役50日。

  三、故意販賣電子菸

台北地院104年審簡字第1070號:有期徒刑3月,緩刑2年,並應支付國庫新台幣2萬元。

  四、過失販賣電子菸(得易科罰金)

新北地院103年簡字第5226號:拘役40日,緩刑2年。

台北地院104年簡字第529號:新台幣1萬元。

台中地院102年訴字第2237號:有期徒刑3月,緩刑2(80小時義務勞務、保護管束)

陸、小結

   由上可知,輸入、販賣含尼古丁而未經主管機關許可之電子菸,法院實務上亦有論以違反藥事法第82條或第83條之刑事責任者,而多係經檢警機關查獲確實有輸入販售電子菸之行為,經行為人自白犯罪後行簡易判決處刑程序依法論罪科刑;然而在法院之判決內對於行為人未查證其電子菸及補充液有無經許可而逕為輸入、販售究竟係屬故意抑或過失責任,仍未臻明確。

    其次,法院實務亦認為若是在一定期間內利用網際網路或拍賣網站上張貼訊息、販售電子菸之行為,係基於單一之犯意,於密接時、地反覆實施,而侵害同一法益,屬接續犯而以一罪論;又於同一目的而輸入並販賣禁藥之情形中,係一行為同時觸犯數罪名,應依刑法第55條想像競合犯,從一重論以輸入禁藥罪。

    而在刑度酌定上,由於目前進入法院審理之案例中,被告大多承認犯行,法院亦從輕量刑,刑度上多得易科罰金(過失輸入及販賣)或併為緩刑之宣告(故意輸入或販賣),或於偵查中即由檢察官予以緩起訴處分,因此,如涉有輸入或販賣電子菸之刑責時,應在應訊前釐清涉案事實並確認案由,妥為處理,方能全身而退。



[1] 透視非法電子菸,http://www.mohw.gov.tw/CHT/Ministry/DM2_P.aspx?f_list_no=7&fod_list_no=4554&doc_no=43505

解開電子菸之秘密,http://www.mohw.gov.tw/cht/ministry/DM2_P.aspx?f_list_no=7&fod_list_no=5310&doc_no=48781

電子菸無助戒菸且安全質疑,二代戒菸助最愛的「把拔」戒菸成功!

http://www.mohw.gov.tw/CHT/Ministry/DM2_P.aspx?f_list_no=7&fod_list_no=4553&doc_no=42837

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